АФК подготовила консолидированные предложения по развитию законодательства, регулирующего факторинг

Гражданский Кодекс Российской Федерации содержит понятие «договор финансирования под уступку денежного требования». Однако  определение данное ему в статье 824 не соответствует фактически сложившимися в деловой практике  отношениям и не способствует участию российских факторинговых компаний  в  международных факторинговых отношениях, что, безусловно, не  способствует развитию факторинга в Российской Федерации  и становлению конкурентоспособных факторинговых компаний.

Предложения по реформированию законодательства:

Необходимо переименовать договор финансирования  под уступку  денежного требования в факторинг (понятие,  которое  принято в общемировой  практике и уже фактически используется в работе  российских компаний) путем  изменения названия главы 43 ГК РФ с «Финансирование под уступку денежного требования» на «Факторинг», а также  внести редакционные  поправки в законодательные  акты, использующие  понятие «финансирование под уступку денежного требования», заменив  его на  «факторинг».

Статью 824 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 824. Договор факторинга

«По договору факторинга одна сторона (клиент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства (финансирование клиента) в счет денежного требования клиента к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.  Помимо финансирования клиента или без осуществления его финансирования финансовый агент исполняет или обязуется исполнить, по меньшей мере, одну из следующих функций (иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями):

- - управление задолженностью третьих лиц (должников), в том числе ведение бухгалтерского учета клиента;

- предъявление и к оплате и сбор задолженности третьих лиц (должников);

- защита от неплатежеспособности должников, в том числе путем выдачи поручительств за должников.

Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом» 

2. Устранить противоречия между ГК РФ и ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Описание текущей ситуации:

 Положение  ГК РФ которые обязывают коммерческие организации иметь лицензию для  осуществления факторинговых операций не соответствует иным положениям российского законодательства, что привело к появлению правовой коллизии.  Законопроект, снимающий вопрос о  лицензировании факторинга, до сих пор не принят.  Несмотря на то, что систематическое толкование норм закона приводит к выводу об отсутствии обязанности коммерческих организаций получать лицензию для осуществления факторинговой деятельности, правовая коллизия в отношении лицензирования остается, что вызывает сложности в отношениях, как между участниками рынка, так и со стороны государственных органов.

Предложения по реформированию законодательства:

Статью 825 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 825. Финансовый агент.

В качестве финансового агента договоры факторинга могут заключать любые коммерческие организации.»

3. Защитить права факторинговых компаний.

Описание текущей ситуации:

Сложившаяся практика деятельности участников российского факторингового рынка свидетельствует о недостаточной проработанности  норм Главы 43 «Финансирование под уступку денежного требования» Гражданского кодекса Российской Федерации  для эффективного регулирования факторинговых операций. Как следствие этого, в данном рискованном для финансовых агентов виде деятельности, права финансовых агентов, передающих клиентам крупные денежные средства, защищены ненадлежащим образом.

Предложения по реформированию законодательства:

1) В  статье 826 ГК РФ:

а) абзац первый пункта 1 изложить в следующей редакции:

«1. Предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование, право на получение денежных средств по которому уже возникло (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование).»

б) абзац первый пункта 2 изложить в следующей редакции:

«2. При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором, если иное не установлено договором факторинга. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.»; 

2) Пункт 1 статьи 827 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«1. Если договором факторинга под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки»;

3) главу 43 дополнить статьей 828.1 следующего содержания:

«С момента уведомления должника о произошедшей уступке денежного требования финансовому агенту,  клиент и должник не вправе изменять без согласия финансового агента уступленное финансовому агенту денежное требование путем расторжения договора поставки товаров (выполнения  работ, оказания услуг) или внесения изменений в его текст, включая изменение цены, сроков поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), возврата товаров и др.»;

4) В статье 829 ГК РФ абзац первый изложить в следующей редакции:

«Если договором факторинга не предусмотрено иное, последующая уступка денежного требования финансовым агентом не допускается.»;

5) Пункт 1 статьи 830 ГК РФ изложить в следующей редакции:

1. Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он уведомлен клиентом либо финансовым агентом об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование или указан способ определения уступаемых или уступленных денежных требований, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Уведомление должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено. Подтверждением в получении Должником уведомления является отметка Должника о его получении, либо почтовое уведомление о вручении, в случае если уведомление отправлено заказным письмом с описью вложения»;

6) Статью 831 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«1. Если по условиям договора факторинга финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.

2. Если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента по возврату финансирования и договором факторинга не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.»;

7) главу 43 ГК РФ дополнить статьей 833.1 следующего содержания:

«По договору факторинга частичная уступка денежного требования к должнику не допускается».

8). Главу 43 дополнить статьей 834 следующего содержания:

«В случае признания клиента несостоятельным (банкротом) денежные требования к должникам, уступленные клиентом финансовому агенту до момента его признания несостоятельным (банкротом), не подлежат включению в конкурсную массу».

9) Предусмотреть обязанность компаний, относящихся  к  категории крупнейших налогоплательщиков, раскрывать актуальную финансовую отчетность  финансовому агенту.

4.  Сделать факторинг доступным для предприятий среднего и малого бизнеса, урегулировав спорные вопросы налогообложения.

4.1. НДС

 4.1.1. Факторы уплачивают НДС с факторинговых комиссией, что приводит к удорожанию факторинговых продуктов. Представляется необходимым прировнять факторинговые операции к финансовым операциям, не подлежащим налогообложению НДС,  путем внесения изменений в НК РФ.

Предложения по реформирования законодательства:

Пункт 3 статьи 149 НК РФ дополнить  подп. 28  следующего содержания:

«осуществление факторинговых операций в части комиссии (процентов) за предоставление денежных средств.»

4.1.2. Необходимо законодательно  уделить внимание вопросу возмещения НДС российскому поставщику при экспортных операциях, осуществляемых с привлечением факторингового  финансирования, в случае если оплата за поставленную продукцию осуществляется покупателем на счет фактора.

Предложения по реформированию законодательства:

Подпункт 2 пункта 1 статьи 165 НК РФ дополнить абзацем следующего содержания:

«В случае, если денежное требование к иностранному лицу - покупателю товаров будет уступлено российскому финансовому агенту налогоплательщик представляет в налоговые органы выписку банка (копии выписки), подтверждающую фактическое поступление на счет налогоплательщика в российском банке финансирования от финансового агента в счет уступки денежного требования к иностранному лицу - покупателю товаров.»

4.2.  Налог на  прибыль организаций

Статью 272НК РФ дополнить пунктом 82 следующего содержания:

«82 По договорам факторинга, финансирование по которым  осуществляется путем покупки у налогоплательщика требования, срок оплаты которого приходится на следующий отчетный период, расход признается налогоплательщиком на конец текущего отчетного периода в сумме пропорциональной сроку с момента выплаты налогоплательщику финансирования до срока оплаты денежного требования, предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг). При этом если фактический срок оплаты денежного требования не совпадет со сроком,  предусмотренным договором о реализации товаров (работ, услуг), пересчет налоговой базы за предыдущие отчетные периоды не осуществляется».

В соответствии со  статьей 269 НК РФ на уменьшение налоговой базы относятся проценты по долговому обязательству, при условии, что размер начисленных процентов не превышает среднего уровня процентов по сопоставимым долговым обязательствам, выданным в том же квартале, увеличенного на 20%, либо в качестве предельной ставки используется ставка рефинансирования ЦБ, увеличенная в 1,1 раза.

Проблема заключается в том, что в нынешней ситуации (и даже при нормальном развитии экономики) ставки по кредитам значительно превышают ставку рефинансирования ЦБ, увеличенную в 1,1 раза (и далеко не у всех есть сопоставимые долговые обязательства, выданные в том же квартале). Данная проблема касается всех субъектов экономики, особенно предприятий малого и среднего бизнеса, которые, в силу объективных причин, не имеют возможности привлекать дешевые средства. Тоже самое относится и к факторинговым компаниям, основная часть пассивов которых - кредиты и прочие заемные средства. В результате указанного выше складывается ситуация, когда экономически оправданные, целесообразные и необходимые для бизнеса расходы невозможно отнести на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, что фактически приводит к увеличению налоговой нагрузки на малый и средний бизнес и явно не стимулирует его развитие

Предложения по реформированию законодательства:

Пункт 1 статьи 279 НК РФ дополнить абзацем следующего содержания:

«При уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу по договору факторинга, денежные требования по которому уступаются в целях обеспечения исполнения  обязательства налогоплательщика, в качестве убытка в целях настоящей статьи рассматривается сумма комиссии (процентов) за предоставление денежных средств. Стоимость иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, включается в состав расходов налогоплательщика в соответствии с подпунктом 25 пункта 1 статьи 264 без учета требований статьи 269 настоящего Кодекса.»

4.3. Акцизы

В настоящий момент к налоговым вычетам в отношении акциза подлежат только суммы акциза, фактически уплаченные продавцам при приобретении подакцизных товаров, что приводит к отказу налоговых органов принять вычет, в случае если требование по контракту уступлено фактору. Указанная безосновательная позиция налоговых органов ухудшает ведение бизнеса в отношении поставок подакцизного товара. 

Предложения по реформированию законодательства:

абз.2 п.1 ст. 201 НК РФ изложить в следующей редакции:

«Вычетам подлежат только суммы акциза, фактически уплаченные продавцам при приобретении подакцизных товаров либо предъявленные налогоплательщиком и уплаченные собственником давальческого сырья (материалов) при его производстве, либо фактически уплаченные при ввозе подакцизных товаров на таможенную территорию Российской Федерации, выпущенных в свободное обращение, либо суммы акциза, уплаченные финансовому агенту  в связи с заключением договора факторинга».

5. Действующее валютное законодательство не позволяет развивать факторинг экспортных операций. Необходимо законодательно закрепить порядок переоформления паспорта сделки поставщика.

Развитию международного факторинга, в свою очередь, может содействовать внесение изменений в ряд норм действующего валютного законодательства, направленных, в частности, на разрешение проведения валютных операций между резидентами Российской Федерации  и  уполномоченными банками в ходе осуществления факторинговых операций.

Предложения по реформированию законодательства:

Внести в Федеральный закон Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле» следующие изменения:

1. Пункт 3 статьи 9 дополнить подпунктом 8 следующего содержания:

«8) с выплатой уполномоченными банками резидентам финансирования под уступку денежных требований в иностранной валюте, вытекающих из договоров с нерезидентами, а также осуществлением резидентами платежей в иностранной валюте в пользу уполномоченных банков в оплату денежных требований, номинированных в иностранной валюте, которые были уступлены нерезидентами уполномоченным банкам».

2. п. 2 ст. 19 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» дополнить абзацем:

«7) при зачислении валютной выручки на счета финансовых агентов - уполномоченных банков, поступившей в оплату денежных требований, номинированных в иностранной валюте, вытекающих из договоров с нерезидентами, которые были уступлены нерезидентами уполномоченным банкам в соответствии с договором факторинга.»

6. Сформировать бюро кредитных историй в отношении клиентов и дебиторов факторов, что будет способствовать прозрачности факторингового бизнеса.

Кредитные истории могут создаваться как в рамках существующего  Федерального закона «О кредитных историях», так и на базе специально созданного для этих целей федерального закона.  

7. Предусмотреть в Бюджетном кодексе, Федеральных законах «О государственном оборонном заказе», «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» «О государственном материальном резерве», Постановлениях Правительства Российской Федерации о Федеральных целевых программах, возможность уступки прав требований по  государственным контрактам.

Отсутствие оборотных средств у поставщиков приводит к задержкам  исполнения государственных контрактов. Отсутствие механизма получения фактором у заказчика денежных средств по уступленным правам требования затрудняет развитие финансирования прав требований из госконтрактов.

8. Необходимо рассмотреть вопрос о рефинансировании уступленных прав требований через специализированных субъектов - операторов вторичного рынка.

Оператором вторичного рынка может выступить специально созданное агентство, которое должно обладать достаточно широкими полномочиями по отбору (квалификации) факторов-контрагентов, контролю за "качеством" выкупаемых прав требований. Суть разработанной системы рефинансирования уступленных прав требований специализированными вторичными операторами состоит в перераспределении рисков, возникающих у факторов  при финансировании клиентов. Эти риски связаны с несоответствием структуры пассивов и активов фактора, что в конечном итоге приводит к ее несостоятельности. В данном случае именно государство берет на себя в значительной степени указанные кредитные риски, поскольку выступает в большинстве случаев единственным акционером действующих в организационно-правовой форме открытых акционерных обществ агентств по финансированию уступленных прав требований.  Рыночные продукты в виде прав требований по факторинговым договорам  будут выступать новой формой долгосрочного вложения средств для заинтересованных инвесторов. 

9. Необходимо предусмотреть возможность распространения государственных гарантий и субсидирования процентных ставок не только по кредитованию предприятий приоритетных отраслей экономики (п.п. 15, 19, 36, 38, 41 Плана действий, направленных на оздоровление ситуации в финансовом секторе и отдельных отраслях экономики, утвержденного 6 ноября 2008 г. Правительством Российской Федерации.), но и по факторинговым операциям.

10. Разрешить российским  банкам  открывать  escrow- счета.

Источник: АФК